作者｜薛琴，江蘇法院網

【案情】

原告：楊孝林

被告：揚州市欣欣食品有限公司

原告楊孝林于1991年到被告揚州欣欣食品有限公司（以下簡稱欣欣公司）工作，雙方自2008年開始共連續簽訂了三次固定期限勞動合同，均為一年一簽，最后一次勞動合同于2011年11月19日到期。2011年10月31日欣欣公司向楊孝林發出終止合同通知書，提出不再續訂勞動合同，終止雙方的勞動關系，楊孝林于當日簽收。

2011年11月19日楊孝林向欣欣公司發函，告知雙方之間事實上已形成無固定期限勞動關系，欣欣公司無權終止雙方之間的末期合同，要求欣欣公司在收到此函后十日內與原告簽訂無固定期限勞動合同。被告于11月20日簽收此函，但一直未與原告聯系簽訂合同事宜。于是原告于2011年12月16日向揚州市勞動人事爭議仲裁委員會提出仲裁申請。

要求被告支付：違法終止勞動合同的賠償金95927元；未訂立無固定期限勞動合同的雙倍工資28068元；加班工資2971元：合計126966元。2012年1月19日揚州市勞動人事爭議仲裁委員會作出揚勞人仲案字[2011]第244號仲裁裁決書，裁決申請人與被申請人在本仲裁裁決生效后十五天內簽訂無固定期限勞動合同；被申請人在本仲裁裁決書生效后十五天支付申請人加班工資2971元；對申請人的其他仲裁請求不予支持。原告楊孝林不服裁決，訴至法院。

要求被告向原告支付：違法終止勞動合同的賠償金95927元；未訂立無固定期限勞動合同的雙倍工資28068元，合計123995元。

【審判】

揚州廣陵區法院經審理認為，勞動合同法第十四條第二款規定：“用人單位與勞動者協商一致，可以訂立無固定期限勞動合同，有下列情形之一，勞動者提出或者同意續訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應當訂立無固定期限勞動合同”其中該條第（三）項規定：“連續訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形，續訂勞動合同的。”

第八十二條第二款規定：“用人單位違反本法規定不與勞動者訂立固定期限勞動合同的，自應當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資。”

本案中原、被告已經連續簽訂了兩次固定期限勞動合同，在第三次簽訂勞動合同時，除了作為用人單位的被告能夠舉證證明是作為勞動者的原告提出訂立固定期限勞動合同外，被告應當與原告簽訂無固定期限勞動合同，但本案中被告卻與原告仍舊簽訂了固定期限的勞動合同，且被告也無法證明在簽訂第三次勞動合同時是原告提出要求訂立固定期限勞動合同，因被告沒有按照法律規定與原告簽訂無固定期限勞動合同，被告自應當訂立無固定期限勞動合同之日起向原告每月支付二倍工資（最多不超過11個月），且被告無權依合同到期為由終止第三次連續簽訂的無固定期限勞動合同。因此，對于原告的訴訟請求予以支持。

本案在審理過程中，經法院主持調解，雙方當事人達成調解協議：一、原告楊孝林與被告揚州欣欣欣食品有限公司自愿解除勞動合同。二、被告給付原告一次性補償款83000元，于2012年6月28日前支付。三、雙方無其他爭議。

【評析】

本案在審理過程中，仲裁委和法院以及法院內部之間充滿了不同觀點之間的碰撞。

勞動合同法實施后，放寬了勞動合同對簽訂無固定期限勞動合同的規定，新增了三種用人單位“應當”簽訂的情形，目的是穩定勞動關系，保護勞動者合法權益。

但現實中，因勞動者和用人單位對固定期限勞動合同制度的誤解，勞動者要求簽訂無固定期限勞動合同制度的誤解，勞動者要求簽訂固定期限勞動合同遭到用人單位拒絕的情況時有發生。

本案的特殊性在于用人單位與勞動者連續簽訂的第三次勞動合同為固定期限勞動合同，對這第三次簽訂的固定期限勞動合同是否可以視為是雙方達成的合意，勞動者對簽訂固定期限的勞動合同已經認可。筆者結合本案就無固定期限勞動合同涉及的問題做簡要評議。

一、是否可以認定原告對末期勞動合同的固定期限已經認可

本案爭議焦點之一，原告在連續簽訂的第三次固定期限勞動合同上簽字，這是否表明對末期勞動合同的固定期限勞動者已經認可，故被告不需支付原告因雙方未簽訂無固定期限勞動合同的雙倍工資。

筆者認為，根據勞動合同法第十四條的規定，用人單位與勞動者連續訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形，在續訂勞動合同時，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應當訂立無固定期限勞動合同。

對于勞動者提出訂立固定期限勞動合同的情形應當由勞動者明示提出，而不能因勞動者在固定期限的勞動合同上簽字就視為勞動者默示認可。本案中原告雖在末期的固定期限勞動合同上簽字，這不能表明勞動者已經認可了這份固定期限的勞動合同。被告如無法舉證證明當時是原告要求簽訂固定期限的勞動合同，則被告仍應支付未簽訂無固定期限勞動合同的雙倍工資。

理由：勞動合同具有不同于一般民商事合同的特殊性，突出表現在勞動合同是一種財產關系牽連人身關系的合同，資本強權與勞動權弱化，組織優位與個體劣勢是其明顯特征。為防止勞動者成為契約自由的犧牲品，需要限制契約自由。因此筆者認為對于勞動者在續訂勞動合同時，有無提出簽訂固定期限的勞動合同，應當由單位舉證證明，而且應有充分的事實予以證明，這樣才能更好地保護作為弱勢群體的勞動者的權利。

二、用人單位是否有權到期終止第三次簽訂的固定期限的勞動合同

本案中雙方第三次雙方簽訂的勞動合同是固定期限勞動合同，合同到期被告是否有權與勞動者終止勞動合同？筆者認為，雙方依據勞動合同法第十四條的規定，連續訂立兩次固定期限勞動合同，無其他法定情形，在續訂勞動合同時，的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應當訂立無固定期限勞動合同。在雙方訂立連續訂立兩次固定期限勞動合同后，沒有出現法定情形的，用人單位即無權終止勞動合同，所以對于雙方第三次連續簽訂的固定期限勞動合同，用人單位當然無權以合同到期為由終止。

理由：勞動合同法之所以賦予滿足一定條件的勞動者在續訂勞動合同時可以選擇簽訂無固定期限勞動合同的權利，這部分勞動者一般為用人單位工作多年，具備一定的職業技能，若法律不予以特殊保護，用人單位隨意解雇后很有可能會因難以學習新技術而被社會淘汰，影響勞動關系的穩定性。因此筆者認為，本案被告以合同到期為由終止雙方第三次簽訂的固定期限勞動合同，屬違法解除勞動合同，原告要求被告向其支付違法解除的賠償金的請求應得到支持。

三、要求續訂無固定期限勞動合同或者要求用人單位給付違法解除勞動合同賠償金的選擇權在勞動者

本案原告在申請仲裁前，曾于2011年11月19日向被告公司發函，告知雙方之間事實上已形成無固定期限勞動關系，被告無權終止雙方之間的末期合同，并要求被告在收到此函后十日內與原告簽訂無固定期限勞動合同。但被告在11月20日簽收此函后，一直未與原告聯系簽訂合同事宜，原告于2011年12月16日申請仲裁。被告在仲裁時提出收回與勞動者終止勞動關系的決定，要求與勞動者續訂無固定期限的勞動合同。仲裁庭在仲裁時遂裁決原、被告續簽無固定期限勞動合同。

對此筆者認為仲裁的裁決有誤，當用人單位違法與勞動者解除或終止勞動合同時，勞動者可以要求用人單位繼續履行勞動合同，勞動者也可以要求解除雙方的勞動合同并由用人單位支付賠償金。也就是說，結案本案的情形是繼續履行勞動合同還是解除勞動合同并由用人單位支付賠償金的選擇權在勞動者而非用人單位，理由：當用人單位違法與勞動者解除或終止勞動合同時，其違法行為已經成就，其應當對自己的違法行為負責，如果用人單位違法解除勞動合同，在勞動者仲裁或者起訴后，用人單位可以選擇收回違法解除勞動合同的決定，而與勞動者續簽勞動合同，從而規避給付賠償金的責任，那么用人單位違法終止或解除勞動合同的行為將沒有任何違法成本，法律要求用人單位違法終止或者解除勞動合同將給付賠償金的規定就會變得毫無意義。

而將續簽勞動合同或要求支付違法終止勞動合同的賠償金的選擇權交予勞動者，是因為勞動者既是無過錯方又是弱勢一方，法律在充分保護當事人就業權的同時也應當充分尊重勞動者的意愿，勞動者可以為了保障自己的就業而要求續簽勞動合同并要求用人單位承擔因違法終止或解除勞動合同而給自己帶來的工資性損失，勞動者也可以選擇不再續簽勞動合同，并要求用人單位給付違法終止或解除勞動合同的賠償金。

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