工程建設中發包方與承包方建立起施工合同關系，這種施工合同關系基本的表現形式就是書面的《建設工程施工合同》及其附件、補充協議等。該施工合同以施工單位完成工程施工，建設單位支付工程價款為主要約定內容。《合同法》第269條明確規定了建設工程合同的含義和范圍，建設工程合同包括勘察、設計、施工合同；所以，施工合同屬建設工程合同的一種。根據2011年2月18日《最高人民法院關于修改〈民事案件案由規定〉的決定》(法〔2011〕41號)，該規定第100項“建設工程合同糾紛”項下做了九個子項的劃分：(1)建設工程勘察合同糾紛(2)建設工程設計合同糾紛(3)建設工程施工合同糾紛(4)建設工程價款優先受償權糾紛(5)建設工程分包合同糾紛(6)建設工程監理合同糾紛(7)裝飾裝修合同糾紛(8)鐵路修建合同糾紛(9)農村建房施工合同糾紛。其實，根據《合同法》第276條的規定，建設工程監理合同應當屬于委托合同，不屬建設工程合同。在民事案由規定中將監理合同列入建設工程合同類糾紛，主要考慮因其與建設工程密切聯系而已。而建設工程價款優先受償權糾紛、建設工程分包合同糾紛、裝飾裝修合同糾紛、鐵路修建合同糾紛、農村建房施工合同糾紛均是施工合同衍生和細化的結果。

工程施工中容易出現合同糾紛，這些糾紛爭議焦點主要突出表現在七個方面：

1、施工合同的效力問題；

2、合同無效是否應進行結算；

3、備案合同和“補充協議”即黑白合同不一致，在結算時應采納哪一份合同作為結算的依據問題；

4、對于建設部推薦施工合同版本通用條款中涉及的發包方逾期不結算是否視為認可送審價的問題；

5、工程款結算采取何種標準的問題；

6、訴訟中，造價司法鑒定(司法審價)的范圍；

7、關于工程質量、工期、農民工利益等問題。

在最高人民法院的《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(以下簡稱“司法解釋”)出臺前，這些爭議問題，往往不同地區不同法院作出了不一樣的認定。隨著司法解釋及相關批復的出臺，在實踐中統一了大家的認識，有不同意見的，也只能叫學理解釋或“一家之說”，作為目前實務還應當遵循司法解釋的規定才行。

一、建設工程施工合同無效的幾種情形

所謂無效合同，一般是指合同雖然已成立，但因其內容和形式違反了法律、行政法規的強制性規定，以及違反社會公共利益時，合同被確認為無效。合同無效就不能產生法律約束力。施工合同的無效情形主要是指《合同法》第五十二條第(五)項規定的，違反法律、行政法規的強制性規定的合同無效。這里的“法律”是“狹義”的，是指全國人大及其常委會制定頒布的“法”，

而“行政法規”也僅指國務院制定頒布的法規，而不包括國務院各部委制定的行政規章和地方法規、地方規章。涉及建設工程領域的法律法規規章龐雜，為了行政管理的需要，出臺的規章、規范性文件很多，但不能作為認定合同無效的依據。而且，司法實務界基本上將法律和行政法規中的強制性規定區分為管理性規范和效力性規范，把管理性規范作為行政管理范疇，不作為認定合同效力的依據，僅把效力性強制規定作為認定合同無效的根據。區分效力性強制規定和管理性強制規定，一般主要從立法目的、設置該條款的目的來考察，司法解釋出臺前各地法院對此存有不同認定，司法解釋對此進行了一些歸納和規定。

結合司法解釋之規定了，以下五類情形的施工合同無效：

1、承包人未取得建筑施工單位資質或者超越資質等級；

建筑施工領域實行嚴格的資質準入制度，《建筑法》規定了施工企業實行資質強制管理。建設工程質量就是生命，施工企業的施工能力是保證質量的前提，對施工企業的資質管理與審察，是施工建設的基礎，無資質和超越資質的企業簽訂的合同屬無效合同。但是，承包人在工程竣工前取得相應資質等級的，不能作為無效合同處理。

2、沒有資質或沒有相應資質的實際施工人借用有資質的建筑施工單位名義的，通常說的“掛靠”；

由于國家基礎建設的大規模上馬，城鎮化步伐的加快，投融資渠道不暢，建設工程高利潤回報加之管理存在很多不足，“掛靠”這一特殊形式就隨著建筑業空前繁榮的市場應時而生。不具有法定資質的民營企業和實際投資人借用具有相應資質企業名義承攬工程的情況普遍存在，曾有意見認為將此種情況不應認定為無效，主要理由就是不利于民營企業的發展和不利于推動經濟建設的快速發展；司法解釋最終否定了這種意見。將此情形作無效規定，維護了法律的價值，規范了建筑業市場，使建設工程質量有了保障基礎，也推動了建筑業健康有序的發展。 當然，司法解釋沒有對哪種情形屬“借用資質”予以明確，將此認定交給了法官。實務中一般有這么幾個標準：第一，轉讓、出借企業資質證書的；第二，以其他方式允許他人以本企業名義承攬工程的；第三，項目負責人、技術負責人、項目質量管理人員、安全管理人員等均非承包人本單位人員。工程承包中存在三種情況之一或同時存在的，可以認定為掛靠，簽訂的施工合同屬無效合同。

3、必須招標的未進行招投標或中標無效；

《招標投標法》第三條對工程必須進行招標的范圍進行了規定，詳細的規定在《工程建設項目招標范圍和規模標準規定》中。凡屬規定在招標范圍的工程未進行招投標的，簽訂的施工合同無效。實踐中容易出現的問題：一、必須招標的項目，總包土建與安裝工程以招標方式，而附屬工程如裝飾工程由建設單位直接發包，那么，該直接發包的合同也屬無效合同；二、必須招標的項目，總包中標后，建設單位基于各種情況將總包工程中的部分工程直接指定給第三方施工，建設單位與第三方簽訂的施工合同也屬無效。《招標投標法》第五十、五十二、五十三、五十四、五十五、五十七條規定了中標無效的六種情形。該法第四十五條第二款規定，中標通知對招標人和投標人具有法律約束力。中標是發包人與承包人簽訂施工合同的前提條件，中標無效必然導致施工合同無效。

4、違法分包；

施工總包單位進行項目分包很常見，但違反規定的分包也可導致分包合同無效。如何認定違法分包，其標準就是《建設工程質量管理條例》第七十八條規定的幾種情形：一、總包單位將工程分包給不具備相應資質的單位或個人的屬違法分包；二、總包合同中未約定，又未經建設單位認可，總包單位將部分工程交其它單位完成的；三、總包單位將工程主體結構的施工分包的；四、分包單位進行再分包的。這幾類均屬違法分包。

5、轉包。

《合同法》第二百七十二條、《建筑法》第二十八條都明確規定禁止轉包工程項目，《建設工程質量管理條例》第二十五條規定了不得轉包工程，該條例第七十八條規定了轉包是指承包單位承包建設工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程轉給他人或將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉給其他單位承包的行為。建設部124號令《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》第十三條有同樣的規定。需要注意，具有勞務作業法定資質的勞務承包人與總包方、分包人簽訂的勞務分包合同，當事人不能以轉包違反法律規定為由請求合同無效。

二、合同無效但建設工程質量合格的，也可參照合同約定結算工程價款。

根據司法解釋的規定,無效施工合同是否應進行結算視工程質量是否合格而定。可分兩類情形：一、竣工驗收合格；二、驗收不合格，但經過修復后合格。這兩種情況下，施工方可以請求參照施工合同的約定來結算。司法解釋做出這樣的規定，來源于《合同法》第五十八條的規定，合同無效后，因該合同取得的財產應當予以返還，不能返或者沒有必要返還的，應當折價補償。工程施工合同顯然不適合返還，而適用折價補償。

實踐中，對“折價補償”在無效施工合同的適用中有爭議。一些法院認為，無效后的結算就是工程量據實計算、計價方式參照合同約定結算；一些法院認為，按定額計算，利潤、管理費等不能計算。但，司法解釋規定的按照合同約定結算，從文義上來看，就是按照合同約定的計價方式等來結算，涉及利潤、管理費等也應計算。在如此規定下，是否存在合同有效、無效都不影響結算呢?顯然不一樣，合同有效，合同當事方均應全面履行約定；合同無效時，前提是工程質量合格才可請求參照合同約定結算，結算范圍也應限于工程價款，涉及其他違約事項若參照合同尚存爭議。故業內人士認為，出現這樣的結果完全是根據《合同法》的規定推導出的結論，而非鼓勵違法簽訂施工合同。

實踐中，還有一個問題容易出現：實際施工人往往從前手承包人手中接受施工工程，簽訂的合同價過低，實際施工人又如何主張權利?有人認為根據司法解釋的規定，是否請求參照合同約定計算工程款是實際施工人的權利，而不是附帶的義務，那么，合同約定價款過低時，也可不請求參照該合同計算；同時，從《合同法》對無效合同的系列規定來看，若是再分包合同無效，實際施工人與發包人形成事實上的施工合同關系，可主張參照發包人與直接承包人簽訂的施工合同來計算。當然，這僅是理論探討，實踐中待考察。

三、施工方與建設方在備案合同之外，另行簽訂的施工合同(協議)等，在結算時，若該另行簽訂的合同(協議)與經過備案的中標合同的實質內容不一致的，應當以備案合同作為結算的依據。

涉及建設工程施工合同當事人簽訂的所謂“黑白合同”問題，即備案中標合同(即白合同)與另行簽訂的“補充協議”或“施工合同”等形式的合同(即黑合同)對結算的約定不一致而產生爭議如何處理。司法解釋出臺前，各地法院針對黑白合同在結算時如何認定存在爭議，而目前實踐中需執行該司法解釋的規定。在執行中還存在問題待明確：

一、黑合同是否當然無效，以及關于結算“實質性內容”的范圍。應當注意到司法解釋并未直接規定“黑合同”為無效合同，僅在涉及工程款結算依據存在爭議時，規定以中標備案合同為依據。實踐中，承包方起訴支付工程欠款時，與發包方往往對合同效力不持異議，按照不告不理的原則，法院也不必主動去認定合同效力問題，僅需確定按照哪一份合同作為結算的依據。涉及黑白合同“實質性內容不一致”的，這個“實質性內容”的范圍如何確定?根據《招標投標法》的規定，一般認為合同的實質性內容是指投標人的報價、招標方式、技術規格等涉及合同主要事項的條款；《合同法》第十二條規定了合同當事人在合同中一般約定的條款內容，但并未明確規定實質性條款。實踐中，施工合同的實質性內容一般是指影響或者決定當事人基本權利與義務的條款，如工程價款、計價方式、工程質量、工程期限。

二、需要區分在中標備案合同之外另行簽訂的協議是屬于與備案合同不一致的“黑合同”，還是屬于正常的合同變更。這里的合同變更屬狹義的，僅指合同內容的變更，不包括主體的變更。《合同法》明確了合同當事人協商一致對合同內容可以作出變更。實踐中，不涉及合同實質性內容的變更形成的協議，就不屬“黑合同”；涉及實質性內容的，也應根據合同履行的實際狀況、具體細節來認定；如工程價款有微調，工期有延期、一些分項目有調整等，這些調整跟工程項目的實際情況有關，一般工程施工中發生的設計變更、工程量增減、諸多原因的工期變更等，在實際施工中因客觀原因導致的簽證、技術核定等發生的對原備案合同內容的變更就不屬“黑合同”；故，是否屬于對實質性內容變更的“黑合同”還不能一概而論，應根據工程施工的具體情況來作出具體的分析，應當把握合同當事人的合同變更權利不被不合理的限制和排除，又應當考量合同當事人是否通過簽訂黑合同搞不正當競爭來損害國家、社會公共利益和他人的合法利益，這又成為法官的自由裁量權范圍了。

三、存在黑白合同不一致按白合同結算的規定，應當有個前提，就是這個備案的合同是通過招標投標方式形成的中標合同；沒有經過招標投標形成的合同即或也備案了，但不符合司法解釋第二十一條之規定。這里還需注意的是，備案程序不是合同生效的條件，屬行政監管手段，并在出現多個合同版本時，備案合同有利于維護交易秩序和交易規則。

四、關于逾期不結算，發包人不予回復承包人的送審竣工結算文件的法律后果。

工程竣工后，承包人將竣工結算文件送達發包人了，但發包人遲遲不予核審，也不予回復；或者以這樣那樣的理由不認可送審價，不與承包人積極結算。這種情況還是很多的。遇到此情形，是否可以援引司法解釋的規定，逾期不結算視為認可送審價?這里關鍵要看合同條款中具體約定是否明確了兩點：一、合同當事人約定了竣工結算的期限；二、明確約定超過了結算期限，發包人不回復就視為認可。此兩個條件均明確約定了，發包人在收到結算資料后逾期不回復，就可以援引司法解釋之規定，請求法院認定視為發包人認可送審價。這里需注意的是，國家工商局及建設部1999年頒布的《建設工程施工合同(示范文本)》中第33.3款的約定，最高法院以[2005]民一他字

第23號復函中，認為該條款的約定，不能簡單地推出合同當事人具有發包人收到竣工結算文件，一定期限內不予答復，則視為認可承包人提交的竣工結算文件的一致意思表示。承包人尚不能單憑此條款來主張逾期不回復就視為認可送審價。司法實踐中，對于建設部107號令《建筑工程施工發包與承包計價管理辦法》(已廢止，由2013建設部16號令取代)第16條、財政部與建設部聯合發布的369號文《建筑工程價款結算暫行辦法》第16條之規定，“發包人應當在收到竣工結算文件后的約定期限內予以答復，逾期未答復的，竣工結算文件視為已被認可”(2013建設部16號令第十八條二項有同類的規定)，法院對以此規章的規定來主張視為認可是不會支持的。從法理上來講，行政規章屬廣義的法，可以作為處理爭議的參考，但建設工程具有特殊性，價款通常較大，涉及的問題較多，承包方往往將送審價上浮10%到50%，若參照適用此規章，有可能違背公平原則。當然，也有人認為，施工方在竣工交付工程后，相對于發包人處于弱勢地位，簽訂施工合同時又往往順從了發包人的意思，導致索要工程欠款時處于被動局面。目前，也只能說，主管部委在以后的施工合同示范文本中，將此條款予以明確才可解決疑義。

五、工程款結算的依據和標準如何確定

工程款結算的原則：1、按合同約定的計價標準或計價方法結算。尊重合同當事人的約定，充分體現了合同法中的意思自治原則。因工程量或質量標準發生變化，當事人對該部分工程價款不能協商一致的，可以參照簽訂合同時當地建設主管行政部門發布的計價標準或計價方法結算，但施工合同有效而工程竣工驗收不合格的，若經修復

仍竣工驗收不合格的，承包人請求支付工程款，法院不予支持。2施工合同無效，工程竣工驗收合格，仍可以參照合同約定結算。

實踐中，合同約定涉及的原則：1、價格標準，約定采用定額，還是清單方法；2、工程量核定及調整的約定，特別是各種變更情況下的工程量調整原則；3、關于簽證的原則，怎樣才是有效的簽證，其形式和內容的要件的約定，以及有效授權的要件，約定明確的管理流程。

六、訴訟中，造價司法鑒定(司法審價)的范圍

工程結算爭議訴訟到法院，往往涉及到造價司法鑒定及司法審價。最高院《人民法院司法鑒定工作暫行規定》將司法鑒定界定為：在訴訟過程中為查明案件事實，人民法院依據職權，或者應當事人及其他訴訟參與人的申請，指派或者委托具有專門知識的人，對專門性問題進行檢驗、鑒別和評定的活動。

造價司法鑒定形成的鑒定意見或結論，一般成為法官采納的證據，所以鑒定與判決密切相關，那么，進入訴訟后是否一律全部涉案工程拿去搞造價鑒定，這也要根據具體情況來分析確定。基本原則是對“爭議事實”進行鑒定，即對應付工程價款數額存在爭議的案件事實進行鑒定。若合同約定的不是固定總價，又對全部工程的計價、簽證、核定工程量等均有爭議，則應對全部工程進行司法審價，若只對工程某項或某些簽證、索賠等有爭議，則是對這一部分進行司法審價。若結算糾紛同時還存在工程質量問題，或者一些隱蔽工程已完工而存在質量缺陷，這種涉及質量缺陷的工程往往已不具備鑒定的條件，法官應當查清事實，如認定存在質量缺陷，則可以通過減少該部分工程款或者由施工方承擔合理的修復費用的方式處理，不宜再委托鑒定。

實踐中，要注意幾個問題：

1、合同約定了固定價格。其中又分為固定總價和固定單價，若明確約定了固定總價，則不予進行造價司法鑒定；若只約定了固定單價，而工程量約定據實結算，則應進行審價。

2、約定了固定總價，但是施工中出現的變更、簽證、索賠，這些涉及的價款沒有確定，也應進行審價。

3、若只對部分工程結算有爭議，其他無爭議，則只應對爭議工程進行審價。

4、合同解除或無效，已完工程質量合格的，也可按照合同約定審價。

只對爭議事實進行鑒定，其目的在于降低訴訟成本，縮短訴訟時間，有利于保護當事人的利益，避免造成訟累。

七、關于工程質量、工期、農民工利益等問題

建設工程質量達標合格是施工的核心，不合格工程不能交付使用。承包人應當在建設工程的合理使用壽命內對地基基礎工程和主體結構質量承擔民事責任。建設工程未經竣工驗收，發包人擅自使用后，又以使用部分質量不符合約定為由主張權利的，法院不予支持。對有質量缺陷的工程，一般應由施工方承擔修復、重做、更換等責任。但是，若發包人有過錯的也應當承擔相應的過錯責任。

司法解釋對發包人的過錯情形予以了明確：

1、提供的設計有缺陷；

2、提供或者指定購買的建筑材料、建筑構件、設備不符合強制性標準；

3、直接指定分包人分包專業工程造成的質量缺陷。

施工合同糾紛中還有一個敏感的話題：工期。工期就是工程施工的期限。這個期限涉及到三個時間點：開工日期、完工日期、竣工驗收日期。工期在施工合同中進行了約定，在示范合同文本中也同時有工期順延、工期延誤的相關條款。發包人常用來抗辯承包人請求支付工程進度款或結算的一個主要理由就是承包人承擔工期延誤違約金，要主張工期違約金就涉及到舉證問題，一個是實際開工時間的認定；另一個是竣工時間的認定。若有開工會議紀要、開工通知明確了開工時間則可以此舉證；沒有這些證據則可依據開工報告記載時間來作為開工時間；若這些均沒有，一般可以合同記載時間舉證。

關于竣工時間的認定，司法解釋做出了規定：

1、經竣工驗收合格的，以竣工驗收合格之日為竣工日期；

2、承包人已經提交竣工驗收報告，發包人拖延驗收的，以承包人提交竣工驗收報告之日為竣工日期；

3、未經竣工驗收，發包人擅自使用的，以轉移工程占有之日為竣工日期。前面說的承包人的原因導致的工期延誤，而施工中往往由于發包人原因導致工期延誤，由此產生工期順延及索賠事項。要主張工期順延及索賠，承包人需舉證，即需要在施工過程中留存相應的資料、文件，這對施工管理是否規范、是否有完善的制度是一個考驗。

建設工程施工中存在大量的農民工，近年來，政府對維護農民工利益頒布了很多政策 ，司法解釋也對涉及農民工利益問題作出了回應。

需要注意：

1、實際施工人可以起訴發包人。 建筑市場轉包、違法分包現象很多，實際施工人與發包人沒有直接的合同關系，而簽訂合同的承包人往往收取了一定的管理費后，不去進行結算或者不積極主張權利，實際施工人無法從發包人處取得工程款，也就連鎖影響到農名工的工資報酬無法及時足額取得，所以，規定可以直接向發包人主張權利，有利于維護農民工利益。但發包人只在欠付工程款范圍內對實際施工人承擔責任。

2、訴訟中，實際施工人可以直接起訴轉包人、違法分包人；在直接起訴發包人時，法院為了查清案件事實，可以根據具體情況，追加轉包人、違法分包人為共同被告或第三人參加訴訟。

以上對建設工程施工合同糾紛容易出現的問題作了簡要分析和陳述，供同行及相關專業人士商榷。