一、相關案例

2015年12月，山東省某公司女職工趙某（公司未為其參保）生了二胎。趙某在休了98天產假后，公司就要求其上班。上班一個月后趙某提出，她是合法生育二胎，根據2016年1月修改的《山東省人口與計劃生育條例》，在國家規定的產假外，應增加60日獎勵產假。她遂要求公司支付應休未休產假工作期間的3倍工資，并要求繼續休完剩下的一個月產假。遭拒絕后，她到勞動保障監察部門投訴。

該案的焦點主要有三點：（1）對此類案件，勞動保障監察部門是否有管轄權？（2）趙某在休國家法定產假期間，地方性法規增加了獎勵性產假，她是否可以據此延長產假？（3）她在公司要求下提前上班，是否可以要求公司支付3倍工資？

二、觀點交鋒

1.對該案是否有管轄權，勞動保障監察部門執法人員存在三種意見：

（1）一種意見認為沒有管轄權。理由是《山東省人口與計劃生育條例》對違反該規定應該由什么部門管轄、如何處理沒有具體規定。

（2）另一種意見認為有管轄權。理由是《勞動保障監察條例》第11條規定，勞動保障監察部門對用人單位遵守女職工和未成年工特殊勞動保護規定的情況實施勞動監察。延長產假屬于女職工保護的特殊規定，因此也屬于勞動保障監察的范疇。

（3）第三種意見是對公司拒絕延長產假的行為無權管轄，但是可以監察公司克扣工資或生育津貼的行為。

2.對趙某是否能夠享受增加的60日產假，執法人員也持有兩種意見：

（1）一種意見是不應該享受。生育二胎的趙某按照修改前的《山東省人口與計劃生育條例》，不應該享受此類獎勵假。《山東省人口與計劃生育條例》是在趙某生產之后才修改的，法律、法規從實施之日起發生法律效力，不具有溯及力。

（2）另一種意見是應該享受。根據《立法法》第93條“法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章不溯及既往，但為了更好地保護公民、法人和其他組織的權利和利益而作的特別規定除外”的規定，趙某有權依法延長產假。

3.關于趙某如有權享受60日獎勵產假，在此期間工作是否應該享受3倍工資問題，也持有兩種意見：

（1）一種意見認為不應該享受。理由是法定休假日僅僅包括《全國年節及紀念日放假辦法》中規定的全體公民或部分公民放假的節日，產假不是其中規定的休假日。

（2）另一種意見認為應該享受。《勞動法》第44條第3項規定，法定休假日安排勞動者工作的，支付不低于工資的300%的工資。沒有法律排除產假不是法定節假日的規定，故產假期間工作就應該依法支付3倍工資。

三、觀點辨析

筆者對此案的理解如下：

勞動保障監察部門對該案有管轄權。因為，從執法依據來看，《山東省人口與計劃生育條例》中的延長產假規定與女職工保護有關，根據《勞動保障監察條例》，勞動保障監察部門對女職工保護負有相關的監察職能規定，發現企業有違法行為可以責令改正，拒不改正的，可以進行處罰。

在產假期間遇到法規修改，職工可以享受更長產假。因為，從法規修改的意圖來看，是為了更好地保護女職工權益，根據《立法法》的規定，如果法律的規定是減輕行為人的責任或增加公民的權利，具有溯及力；而且該案中新規出臺時，趙某的國家法定產假仍未休完，要求延長產假也并不屬于“事后找補”，應該享受。

在產假期間工作，不可以享受3倍工資。因為，執法部門對《勞動法》規定的法定休假日不應該做擴大性解釋，否則對企業來說是不公平的。《關于職工全年月平均工作時間和工資折算問題的通知》（勞社部發[2008]3號）將法定節假日界定為11天。這正是計算“法定休假日加班支付三倍工資”中的法定休假日，其中并不包括產假。

該案中，如果企業為趙某參保的話，她可以在休假的情況下享受相當于正常工資水平的生育津貼。因此，趙某在沒有享受生育津貼的情況下工作一個月，企業支付兩個月工資比較公平合理。